Spesso, in relazione alla risposta giudiziaria a gravi fatti di cronaca, l’opinione pubblica si mostra insoddisfatta e preoccupata. Rispetto a omicidi, incidenti stradali, violenze sessuali, l’idea più diffusa è che debba essere irrogata una “pena esemplare”, magari nell’erronea convinzione secondo cui, per fatti analoghi, in altri ordinamenti verrebbero disposte sanzioni più elevate, “giuste” ed efficaci. Tale fenomeno permette quindi di introdurre qualche cenno sulla, in realtà nient’affatto scontata, tematica del “perché punire” e sui principali argomenti inerenti al fondamento e alla funzione della sanzione penale.

In termini generali, nel dibattito sulla materia si sono formate tre diverse impostazioni. La prima è nota come teoria retributiva, secondo cui la punizione è giustificata quale sofferenza meritata da chi ha causato un danno, purché vi sia un rapporto di proporzione. La seconda è nota come teoria della prevenzione generale, secondo la quale la punizione ha la funzione di scoraggiare all’interno della collettività la commissione di altri reati. La terza impostazione è quella special-preventiva, secondo cui la punizione è funzionale ad evitare che il singolo autore ricada nell’illecito.

Invero, tutte e tre i modelli giustificativi della sanzione penale possono essere sottoposti a critica. Quanto alla teoria retributiva è stata posta in evidenza l’irrazionalità dell’idea che l’inflizione di un ulteriore male possa, in qualche modo, “lavare” il male già fatto. Ciò non ha, in realtà, alcun fondamento logico, con la conseguenza che si risolve, in definitiva, in un artificio per giustificare l’appagamento dell’esigenza di vendetta pubblica. Quanto alla teoria general-preventiva, si è osservato che l’art. 2 della Costituzione impedisce ogni strumentalizzazione del singolo individuo per fini pubblici e, quindi, anche la sua utilizzazione come mezzo per raggiungere l’obiettivo di ridurre la criminalità. Quest’ultimo non può essere raggiunto con “pene esemplari”, superiori alla gravità del fatto, ma deve essere perseguito dall’Autorità con altri mezzi. Infine, quanto alla teoria della prevenzione speciale, anch’essa può essere criticata, in quanto l’attività “rieducativa” del singolo da parte dello Stato è propria, in realtà, dei regimi autoritari/totalitari.

Nell’ordinamento italiano, funzione della pena emerge dal testo costituzionale. L’art. 27 Cost., infatti, afferma che “le pene devono tendere alla rieducazione del condannato”, aderendo così, pure se in un’ottica comunque poli-funzionale, ad un’impostazione spiccatamente rieducativa, ritenuta peraltro anche dalla Corte Costituzionale preminente, ineliminabile, valida anche per gli ergastolani. L’ottica retributiva, invece, assume più che altro la funzione di “limite massimo” per la sanzione irrogabile dal giudice, nel senso che questi non può applicare una sanzione superiore alla gravità del singolo fatto, pur potendo applicarne una inferiore se idonea all’obiettivo rieducativo. Riveste invece un ruolo secondario la funzione di prevenzione generale, in quanto l’art. 2 Cost. impedisce l’applicazione di “pene esemplari”.

Posta la centralità della funzione rieducativa, è comunque opportuna una precisazione. In adesione alle critiche già sopra citate, è infatti necessario intendere tale funzione come volta ad attribuire al reo una nuova chance, colmando i suoi deficit di socializzazione primaria, spesso causati da situazioni di indigenza, disagio socio-economico. Non si tratta, cioè, in modo illiberale, di inculcare dei valori morali-religiosi, ma di porre il condannato in una condizione eguale a quella degli altri mediante l’offerta di ausilio e di opportunità .

In questo contesto, emerge chiaramente l’inadeguatezza della risposta carceraria. Esso, quindi, deve essere relegato a casi estremi, in subordine rispetto agli strumenti alternativi previsti dall’ordinamento, tra cui le pene sostitutive delle pene detentive brevi (art. 20-bis c.p.), come la semilibertà e la detenzione domiciliare (sostitutive delle pene detentive fino a 4 anni); i lavori di pubblica utilità (sostitutivi delle pene detentive fino a 3 anni); la pena pecuniaria (sostitutiva della pena detentiva fino a un anno). In sede di commisurazione della sanzione, con il consenso dell’imputato, il difensore potrà argomentare la necessità di operare la sostituzione, evidenziandone l’aderenza alle suindicate funzioni costituzionali della pena.