È noto quanto sia rilevante, per i medici, il rischio di azioni legali da parte dei pazienti. Negli ultimi anni, si è registrato un aumento dei processi in materia cui si è aggiunta, peraltro, una certa attenzione mediatica. Il che non è solo fonte di preoccupazioni per i medici, ma altresì un costo sociale: il conseguente fenomeno della medicina difensiva danneggia sia l’efficienza del sistema sanitario sia gli stessi pazienti.

Per “curare” tale fenomeno, il legislatore è intervenuto da ultimo con la l. n. 24/2017. La soluzione è offerta da un’apposita causa di non punibilità (art. 590-sexies c.p.) operante, per i reati di lesioni/omicidio colposo, in favore degli operatori sanitari. Nella prospettiva del legislatore, essa garantirebbe di limitare la medicina difensiva, senza però comprimere il principio d’eguaglianza e il diritto alla salute.

Nel quadro appena evidenziato, i punti centrali sono due. Il primo è rappresentato dalle linee guida: il legislatore, nell’intento di garantire la prevedibilità delle conseguenze penali, ha infatti ritenuto, per opportunità, di “premiare” con l’esenzione dalla pena l’operatore sanitario che abbia rispettato le raccomandazioni previste dalle linee guida o in mancanza, dalle buone pratiche cliniche adeguate al caso concreto. Il secondo è rappresentato dall’imperizia: la non punibilità non è invece possibile qualora si tratti di colpa per negligenza/imprudenza.

In realtà, il citato intervento normativo presenta alcune criticità. La prima è rappresentata dalla centralità delle linee guida: esse si sono rivelate inadeguate alla rapida evoluzione della scienza medica. La seconda deriva dalla limitazione della non punibilità all’imperizia: in concreto è difficile distinguerla dalla negligenza/imprudenza; inoltre, spesso le regole di perizia dell’arte medica prescrivono proprio regole di diligenza. Un’ulteriore criticità è poi derivante dall’interpretazione: la Cassazione ha, forzatamente, (re)introdotto il requisito della “colpa lieve”, con la conseguenza che la causa di non punibilità non si applica in caso di scostamenti notevoli dalle regole cautelari e di un elevato grado di prevedibilità/evitabilità dell’evento.

Così delineato il quadro, con i sui punti critici, è possibile fornire all’operatore sanitario delle indicazioni operative. Si intende, in particolare, chiarire a quali condizioni possa “stare tranquillo” per aver, nonostante l’errore, “nel complesso rispettato le linee guida”. Non è infatti così scontato comprendere come un errore possa convivere con il contestuale “rispetto” delle linee guida.

Per chiarire il punto, è opportuna una distinzione tra due diversi tipi di errore medico. Un primo tipo è rappresentato dall’errore “selettivo”, cioè da quello che si verifica ove il medico abbia scelto malamente il percorso terapeutico da seguire nel caso specifico. Un secondo tipo consiste invece nell’errore “esecutivo”, cioè in quello che si verifica quando il medico, dopo aver correttamente selezionato il percorso terapeutico, commette un errore nella fase di esecuzione dello stesso. Tra i due errori, solo il secondo consente l’applicabilità della causa di non punibilità. Si ritiene, infatti, che linee guida siano nel complesso rispettate quando esse siano opportunamente individuate e scelte, benché poi erroneamente applicate.

In conclusione, i margini della non punibilità dell’operatore sanitario sono piuttosto ristretti. Solo il medico aggiornato, preparato sulle leges artis, impeccabile nelle diagnosi anche differenziali, accurato e prudente nel seguire l’evoluzione del caso, nonché capace di fare scelte ex ante adeguate/personalizzate, può beneficiare, nel caso in cui comunque si verifichi un errore esecutivo, della causa di non punibilità in esame. Ciò sempre che si tratti di un errore (per imperizia) non grave. Fortunatamente, è però in elaborazione una riforma che, tra le varie novità, mira a eliminare sia il requisito della imperizia sia quello dell’errore errore selettivo.